有別與其他普通法司法管轄區(如英國),香港有關代孕的法律相對保守及複雜。截至本文發表之日,根據《人類生殖科技條例》(第561章)(以下簡稱“HRTO”)第17條的規定,任何形式的商業代孕在本司法管轄區仍屬違法。然而,根據看似與前述HRTO規定衝突的《父母與子女條例》(第429章)(以下簡稱“PCO”)第12條,法庭可藉頒布“獲判定為父母的命令”使委託代孕的父母成為以代孕方式誕下之子女的合法父母。至於代孕協議所涉及的款項,如果是合理招致的費用,法院有權批准該費用。事實上,在FH v WB [2019] HKCFI 1748一案中,法庭承認HRTO與PCO之間的矛盾關係。

 

獲判定為父母的命令

根據香港法律,一般立場是代母是代孕子女的合法母親。正如前述,根據PCO第12條,在滿足以下要求的情況下,委託代孕的父母可通過“獲判定為父母的命令”獲授予合法父母身份:

 

  1. 胚胎是使用丈夫及妻子的配子或使用其中一人的配子所產生;
  2. 該命令必須在子女出生後6個月內申請 (以下簡稱“6個月期限”);
  3. 丈夫及妻子,或其中一人必須 — (1) 以香港為其居籍;(2)在提出命令及發出命令當日之前的1年期間,一直慣常居於香港;或(3)與香港有密切聯繫;
  4. 在命令發出時,丈夫及妻子均須年滿18歲;
  5. 代母及其丈夫必須對該命令完全知情及同意,而該同意必須在子女出生後的6個星期後,除非無法找到該代母或其無能力表示同意;
  6. 丈夫或妻子並無為命令的發出、代母的有關同意或子女的交收事宜付出或接受金錢(合理招致的費用除外),除獲法庭授權或獲法庭其後准許付出或接受者外。

 

對於任何希望在“6個月期限”外申請“獲定判為父母的命令”的委託代孕之父母,法院在FH案中認為“嚴格遵守該期限可能導致荒謬的結果”,且“子女的福祉優於命令申請的拖延”。兒童的最佳利益仍然是法庭考慮是否頒“獲定判為父母的命令”的關鍵因素。

FH一案中,法庭亦考慮了HRTO第7條對申請“獲判定為父母的命令”的影響。經檢視HRTO規定後,法庭認為HRTO的立法原意並非禁止商業代母安排,而是防止相關付款人或收款人濫用或不當使用代孕安排,並且保障兒童不會被當作商品作非法用途。然而,每宗案件皆有其各自獨待性,而 FH一案不會被視為法庭接受高昂的金額(該案件為 108,198 美元)作為此類申請標準的先例。

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